无限辩护权背后的弊端——论刑法第二十条第三款

一、无限防卫权背后的弊端——试评刑法第二十条第三款（论文文献综述）

沙涛^[1]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中进行了进一步梳理刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

王垚^[2]（2020）在《正当防卫权利的法理研究》文中研究表明正当防卫是社会中时常出现的一类现象。既有研究中,对正当防卫作为违法阻却事由的讨论林林总总,将其视为一种权利,按照权利研究的基本框架进行讨论的却付之阙如。正当防卫既是一种自然权利,亦是一种法定权利;既是一种侵害人与防卫人之间的权利,亦是一种个人与国家间的权利;既是一种基于客观侵害事实的权利,亦是一种经防卫权拥有者判断后加以具体使用的权利。基于理论与实践的双重需要,通过权利分析方法、语义分析方法、文献分析方法等诸方法的使用,围绕正当防卫权利展开研究,能够统辖性地理解作为制止权和私力救济制度安排的正当防卫,亦能够对当下司法实践中围绕正当防卫权利出现的若干未决问题提供一个相对完整的解释框架。一是正当防卫权利的概述。部门法评价的防卫行为仅属于正当防卫权利现象当中较为关键的一部分,而并非权利行为的全集。换言之,正当防卫权利的设置,并非仅服务于阻却违法评价,应具有更为广阔的内涵:从权利的核心宗旨看是一种制止权,从私力救济的属性看是一种致损权,从紧急状态的行为模式看是一种误判权,从权利的基本结构看,躲避权亦属其概念项下。由此,正当防卫的研究视域得到了较大的拓宽,并产生了诸多辐射效应:首先,在诸项对正当防卫的概括要素中,究竟何者是其本质?如果对这一问题产生了偏狭性的看法,就容易影响对其发展趋势的判定,因而不仅要警惕辉格史观式的赋予历史史实以其无以承载的评价,还要对与正当防卫权利行为近似的复仇、私刑、正当防卫权力行为等作出较为明晰的区分。其次,正当防卫权利的作用对象是侵害人,体现为个体间基于义务违反而导致的权利边界侵犯。但正当防卫还是一种个人与国家间基于侵害关系而产生的义务委托与授权执行,因而完整的正当防卫架构不应忽视权利运用背后的“权利-权力”因素。最后,正当防卫权利概念,经由不同的切入角度,能够对其产生迥异的理解:语言角度揭示了正当防卫在“俗民范畴”与“体系语义”间的认识冲突。伦理角度通过对“正当”概念的层次性思考,展示了同一概念在不同语境之中的内涵差异。而制度角度则展现了部门法化的正当防卫权利诠释以评价触法行为为主轴的基本逻辑,这为统辖性与体系化地自上而下凝练正当防卫权利概念带来了困难。揭示同一概念在不同语境中的指向差异,对我们深入讨论正当防卫权利极为必要。二是正当防卫权利的证成。霍菲尔德权利分析框架为我们展示了正当防卫权利在不同权利语境下的具体指向,作为权利的正当防卫,既是一种要求权,又是一种自由权,同时还是一种法律权力与豁免权。正当防卫的本质属性是制止权,其具体展开形态既包含制止权,也包含致损权、误判权与躲避权。正当防卫正当性的阐释,经由话语塑造的辩护形象,由表及里地展开分析:惩罚者”、“被动成为致死致伤工具”与“退无可退”者等辩护形象,有的仅能用以对部分正当防卫权利行为加以证成,有的仅服务于与正当防卫目的全然不同之行为的正当化论证,无法承担起合法性本质的解释任务。因而一种权利进路的分析就显得尤为必要。具言之,正当防卫权利在具体语境中的正当意味着:首先,在不限于该语境的个体交往中,一种以及时私力救济为旨趣的防卫权制度设计是必须的,经由义务违反而导致的法益悬置,使防卫人的行为具有不同于侵害行为的正当性,此即“权利-权利”意义上的正当,权利享有意义上的正当,或称正当防卫的可为性。其次,在某一具体语境中,特定据有防卫权的个体依据规范标准能够行使上述权利,进而产生实然化的制止、致损或躲避行为,并与对应主体生成相应的法律关系,此即“权利-权力”意义上的正当,权利行使意义上的正当,也即正当防卫的应为性。最后,在涉及防卫权内涵“开放边界”的部分,即个体与整体视角判断结论发生冲突的特定语境中,提倡一种风险分担的经济学思维方法:此时的防卫权利,服务于对不法侵害人行为的规制,并非因正当而确权,而是因确权而正当。一言以蔽之,研究倡导一种改造版本二元论的思考方式,以可为性与应为性为考量角度,以一般权利架构为基础,以风险分担为补强,从而为正当防卫的权利运作提供一种相对自洽的解释方案。三是正当防卫权利的运用。正当防卫认定难是司法实践中不争的事实,推进问题的解决要求我们秉持“司法-立法-法理”的逻辑轨迹,对构成要件展开法理反思,进而窥见防卫权利内涵中与“语词中心”相对应的“开放边界”部分。对此,应当从质性要件,即对象要件、前提要件、时间要件与主观要件,以及量性要件即限度要件两个维度加以思考。在质性要件的把握中,对象要件是最为首要的,其关注重点并非是“防卫权应当作用于何者之上”,而是“防卫权可以施加于侵害人何种利益之上”。前提要件是确定何为不法侵害的要件,可视为衡量防卫权延伸逻辑范围的要件。时间要件的认定需要一种实事求是的立场和防卫权利本位的理念,而不能仅仅以侵害客观实际为转移。主观要件识别的关键在于合理圈定构成相应判定标准的元素,并以底线思维重构对行为主观方面的判断。在量性要件的把握中,以绝对标准与相对标准作为理解限度问题的基本框架,以相适应理论与需要理论的主要分歧与完善走向考察两者龃龉之处与融合趋势。正当防卫的本质属性是制止权,因而正当防卫权利逻辑的基调应当是需要说,相适应的要求只能具体服务于前者,构成一种二阶标准。由此反观防卫过当条款与特别防卫条款,亦将对其制度功用产生全新的理解。

欧阳婉菁^[3]（2020）在《特殊防卫司法认定误区与出路》文中研究指明特殊防卫条款于97年刑法增设之后,司法适用率偏低,适用效果不理想,适用前景更是渺茫。而近些年,从“邓玉娇案”到“于欢案”再到“昆山案”,似乎预示着我国特殊防卫条款的司法适用正步入正轨。其实,并不是说近几年来司法适用前景未向好的方向发展,只不过从整体来看适用率并未有所突破,且从局部来看,还存在矫枉过正的危险。首先,从整体上看,司法者惯于以结果为导向,轻的结果属于第1款的管辖范围,重的结果则属于第3款的管辖范围,严格划分了二者分管的界限,使得结果拥有了超然的地位,不仅削弱了行为本身的存在价值,还造成第1款与第3款形成对立局面。其次,从局部来看,即便是针对侵害行为或是防卫行为的认定,司法者往往也不能抓住问题核心,或者出现认知上的错误,从而导致认定结果无法让人接受。最后,本文立足于特殊防卫的实践问题,并按照“发现问题-分析问题-解决问题”的逻辑架构将文章分为四部分,第一章着眼于“发现问题”与“分析问题”,第二、三、四章则主要聚焦于“解决问题”。第一章从“无讼案例”数据库中索引获取了94份特殊防卫相关案例,并选取了70份有效样本。一方面,通过对70份样本案例进行宏观数据分析,发现司法实务关注的问题,并得出两个结论:一是司法适用空间过窄;二是司法认知偏颇,判决书说理严重不足。另一方面,筛选出16份“应当认定特殊防卫而未认定”和1份“不应当认定特殊防卫而认定”的样本,通过对17份样本的争议焦点进行整理和总结,发现司法实务对于特殊防卫客观和主观两方面的认定都存在偏差。最后,总结出特殊防卫司法认定在客观和主观上的三种问题,并进一步说明问题现状,分析问题原因。第二章探讨特殊防卫中防卫前提的认定。本章聚焦微观分析中得出的争议焦点进行讨论,讨论的范围包括不法侵害的结束时间与行为方式。在探讨不法侵害的结束时间时,先梳理了目前主流的观点,说明本文认同的观点,后通过“昆山反杀案”与“涞源反杀案”进行验证,并得出结论。在探讨不法侵害的行为方式时,从外在与内在两个方面剖析了不法侵害应该具备的样态以及危害程度,重点讨论了“行凶”这一行为方式,结合实证数据总结了其内涵与特征,此外,还介绍了客观情况与主观预想存在偏差的场合,且提出了解决路径。第三章主要阐述防卫人主观意图的认定。根据微观分析得出,事前纠纷的有无、互殴情节的有无、防卫工具的选择以及防卫工具的准备时间等因素,都在很大程度上影响甚至决定了实务对于防卫人主观意图的认定。司法实践中大多数防卫人主观上存在伤害意思的案例都不会认定存在防卫意图,要么直接忽略防卫意图,要么对伤害故意视而不见。本文将防卫意图的认定分为“防卫意图与伤害意图分明”以及“防卫意图与伤害意图共存”两种情形,前者主要讨论了单方斗殴与正当反击的区分问题,后者则讨论了伤害故意的罪过形式以及武器不对等、事前准备工具情形下防卫意图认定两方面内容。第四章讨论的是特殊防卫中最受刑法学者们关注的问题,即防卫限度问题。首先,关于特殊防卫限度的认识,存在“有限度”与“无限度”两种看法,并由此产生注意规定与例外规定两种学说。本文建立在认同注意规定说基础上,拓展了该说成立的理由。其次,关于防卫限度学说的选择,本文认为特殊防卫限度的认识有助于帮助实务选择限度认定标准,限度认识错误那么很大可能会做出错误的选择。进而,本文通过案例比较得出司法实务多运用对应说,基于此分析对应说的弊端并重申必需说的合理之处。

李有烨^[4]（2020）在《正当防卫限度司法认定研究》文中提出正当防卫制度自构建之初,就备受刑法理论界与实务界“恩宠”,在对该制度探索研究的历史长河中,防卫限度问题的争论更是经久不衰。本文共三章,旨在探讨正当防卫限度司法认定存在的问题,并提出相关问题解决的对策。第一章,选取“于欢案”,“王浪案”和“于海明案”三个近年来的热点案例,通过分析裁判要旨和争议焦点,归纳出正当防卫限度司法认定可能存在的三方面问题:唯结果论、立法技术规范的欠缺以及部分判决与民意的不协调。第二章,首先分析当前正当防卫限度认定的三种不同学说“基本相适应说”、“必要说”和“有效制止说”,权衡其中利弊,提出笔者支持“必要说”这一观点并对其进行论证;其后分析法条中关于防卫限度规定的解释,着重对“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个限定词进行解读,既要考虑防卫行为限度也不能忽略防卫结果限度,在认定正当防卫限度时要实现二者的统一。第三章,针对第一章归纳的正当防卫限度认定存在的问题,在第二章理论分析的基础上,提出可行性制度架构建议:首先转变防卫限度认定的思路,其次要完善立法技术规范,最后要实现判决与民意关系的协调。笔者认为,在正当防卫限度司法认定问题上,首先不能脱离防卫人防卫时的客观要素和主观要素;其次要在合乎立法目解释的基础上进行法条解读,最后在认定过程中要将防卫行为和防卫结果统筹考虑;最终实现判决、正义、民意的相统一。

李林^[5]（2020）在《防卫过程中不法程度与不法结束误认的风险分配》文中研究表明随着“昆山反杀案”等的发生,对于在防卫过程中,对不法状况产生误认时,如何评价后续反击行为的性质产生了争议。我国由此产生了事前与事后两种认定不法的标准。例如在昆山案中,按照传统的事后标准,防卫人后续追砍行为显然构成假想防卫。而按照新近的事前标准,防卫人则构成正当防卫。本文的核心就在于解决这种防卫误认情况下,结果的风险到底由谁承担更加合理。本文共分为六个部分,前言部分正是结合上述所提的这一风险分配难题,并以风险的创设是否可以归责于攻击者为标准,对误认的范围进行限定。进而提出本文所要处理的防卫误认主要限于不法程度与不法结束两种误认类型。第一部分,主要结合了已经发生的多个真实司法案例,总结出当面对上述两种防卫误认难题时,可能会出现的三种司法结论。第一种是最近多数倾向的观点,认定为正当防卫;第二种是当整个行为过程时间较为短凑时,倾向于认定防卫过当;第三种是事后来看,行为略有间隔时,倾向认定为一般侵害。第二部分,则详细综述了德国、日本和我国当下理论对这两种误认类型的处理方法。如德国对防卫过程中不法的误认,采取了事后标准说,但同时规定了基于惊慌失措等原因可以排除责任的法律规定。而日本对于这种基于认识错误的连续反击行为,主流意见是采取的整体认定标准。具体来说,就是把反击的第一行为与后续行为评价为一个防卫行为,同时由于第二行为造成了超出必要限度的结果,最终在整体上,评价为一个防卫过当。我国则是越来越多的学者,呼吁要唤醒正当防卫制度的适用,提倡从传统的事后标准说,转化成事前标准说,来认定是否存在正当防卫适用的前提条件。不得不说,这种思路的转变,是符合当下对正当防卫认定标准的潮流,但是笔者认为,不能在任何情况下,都一味的倾向于保护防卫人的法益。第三部分,为了可以更好的对事前与事后不法认定视角进行完善,主要论述了这两种标准的目的与缺陷。采用事前标准的目的,无疑是为了站在防卫人的角度认定不法,以充分保护防卫人的法益。但这种标准,首先扭曲了事实不法与法律不法的对应;其次在真实案件中,采取这种标准也无法准确判断防卫人真实的认知范围;最后,若是一味的采用事前标准,当第三人清楚认识到攻击者已经丧失了继续侵害能力时,则第三人制止侵害的行为只能构成紧急避险。事后标准认定的目的在于,从客观上准确衡量攻击者与防卫者造成的不法状况。可这种标准,尤其是在攻击者设置了严重暴力不法的危险时,还要求防卫人处于一个冷静的角度去认识不法,难免说是对防卫人认识能力的一种苛求。这种做法的问题在于,不利于保护防卫人的权益,发挥正当防卫的作用,也不利于警示潜在的犯罪人。第四部分,则是对两种认定不法的标准进行取长补短,提出了以法益的危险程度为基准,对两种标准区分适用的观点。这种认定方式的大致思路是,当确定为法益侵害程度较低一般不法时,按照原来事后认定的标准即可。但当确定为严重不法时,就需要对行为人以事前的角度去认定不法。同时为了避免事前标准可能会导致不法认定范围过宽,就提出了要从整体上予以限定的方法。具体来说,就是通过主观上防卫人是否具有持续防卫的意思,并结合时间与空间因素,判断客观上不法是否明显中断。若却已不能从整体上将两个行为评价为一个防卫行为,则就不能再根据防卫人的认识去采取认定事前不法的标准。第五部分,是对全文的总结,并提出法益轻重区分适用的四个优点。

国佳慧^[6]（2020）在《我国法治话语中“正当防卫”制度的异化与回归 ——基于裁判文书的分析》文中认为正当防卫制度作为一个传统经典的刑法制度理论,旨在鼓励公民为维护合法权益与不法侵害人作斗争,其制度价值在我国值得肯定。本文通过研究裁判文书和新闻报道中正当防卫话语提出两个问题,一是为何我国司法实践中对于正当防卫认定限制过严的倾向一直未改变,在1997年刑法修改后也依然如此,二是为何我国正当防卫官方话语和民间话语存在巨大差别。要解决这两处异化现象,就要考察正当防卫在西方的话语起源并比较后来英美法系国家和大陆法系国家正当防卫话语的不同。西方国家关于正当防卫制度的最初来源都是受启蒙运动的影响,但后来由于英美法系和大陆法系国家刑法理念不同、法律体系不同等差别,规定渐渐出现差异化。与此同时,梳理了我国古代正当防卫话语的思想起源和话语表达的嬗变,以及新中国成立以来正当防卫的适用情况变化。发现我国现行刑法中的正当防卫制度并非承袭我国古代自发形成的防卫制度,而是在晚清向西方学习变法图强时从西方引进而成。新中国成立后继承了晚清时关于正当防卫的规定,并且在1997年刑法中对正当防卫制度做了很大的改动,后来出台一系列司法解释等措施完善正当防卫的话语和规范适用标准,但并没有产生预期般积极的效应。这引出了本文中正当防卫的第三个异化,也就是现行正当防卫制度与我国古代防卫相关法律思想的异化。产生这三个异化现象的原因主要是我国法教义学建构存在不足之处,一直以来唯结果论的倾向和以法条为中心,二是中国传统维稳优先的观念的影响及中国人的生死观和实用理性思维,三是与西方的正当防卫制度照搬到我国引起了与我国以纠纷解决为主要目的的司法裁判系统不相适应,四是一直以来西方自由主义法治理论对我国原生文化的冲击。本文试图从话语角度回归,原因在于《刑法》的修改和学者一直以来对于正当防卫制度在刑法学理论内的研究并没有起到预想中的积极作用,且法律修辞和话语的作用并未在我国得到足够的重视,具体来说,一是在立法话语中使其回归本源,二是通过法律修辞引导司法中裁判标准的逐渐统一,三是在裁判文书中转变修辞方法引导大众,四是通过大众媒体的作用去引领舆论,向公众普及正当防卫制度。

张艺颉^[7]（2018）在《宪法住宅不受侵犯条款之实施研究》文中研究指明住宅的概念,虽发源自远古时期,时至今日依然在不断地扩充。住宅的范围和功能随着社会的进步发展,逐渐演变成为公民正常生活的物质和精神的双重保障,更深层的内涵也着重于抵抗公权力的非法干涉,维护私人大众的权利。中国自古以来就是一个好客的民族,来者皆是客,然而随着社会发展变化,人与人之间的关系不同以往,侵入住宅从而引发的犯罪问题大幅增加。以住宅为目标或者媒介的违法行为,会对住宅之内生活的人身、财产等造成不同程度的影响和损害;更为重要的是,一旦家宅失去保护屏障的作用,会使多数居民的安宁感丧失。随着社会法制发展的成熟,个人隐私权、安宁权等与个人生活紧密联系权利愈来愈受到重视,住宅相关的权利亦是一个非常重要的组成部分,因此世界各国宪法和刑法都对如何保护公民、居民的一系列关于住宅的权利做了相关的规定。有鉴于此,本文将围绕着宪法文本及其实施现状,从如下几个方面进行探讨。一、宪法住宅不受侵犯条款与实际生活案例分析。根据现行《宪法》的规定,我国通过民事法律、刑事法律和行政法等一系列法律中展开立法活动,对公民的住宅不受侵犯的权利进行具体的法律保护。通过适当的案例分析比较研究,围绕着以上三方面进行讨论,以期窥见我国现有条款保护下的住宅权问题的现状。二、宪法住宅不受侵犯条款的内涵。从中外历史的角度,研究分析中外住宅权保护的渊源,了解住宅不受侵犯权利的基本理论、法律地位和权利本身具有的属性。以世界各国宪法中的住宅不受侵犯条款为参考依据,研究世界各国对于住宅不受侵犯这项权利本身权利归属,着眼于我国宪法、刑法条款本身。从宪法和刑法的条文出发,结合法律实施的现状,对“住宅”、“户”的界定做出详尽的研究,以便更好地将理论与实际结合,对住宅不受侵犯条款的实施有更为深入、全面地了解。三、我国住宅不受侵犯条款的变迁与现状。从梳理新中国成立以降住宅不受侵犯宪法条款的历史变迁,从而发现我国在这项条款的变迁中所反映出的价值考量,从单一的权利到复合型权利这一性质改变,窥见这一转变背后深层原因。此外,就目前条款实施中仍存在的问题,探析阻碍住宅不受侵犯条款的根本原因。例如基于我国社会主义制度之下,不同于资本主义制度中私有财产神圣至上的价值观,无法完全实现公众关注度较高的无限防卫权;在社会争议较为突出的征地与拆违的行政行为中,忽视对住宅内之人的各种权利保障,造成公权力对私权的侵害,从而引发的一系列社会争议。四、保障实施住宅不受侵犯条款。借鉴改善住宅不受侵犯条款保障实施的意见,运用宪法在司法中的适用路径,赋予私力救济的权利。公民住宅不受侵犯的规定,除了针对国家公权力之外,在公民之间也同样产生间接效力。公民之间的产生的住宅侵犯行为需要更多私力救济行为去解决,或者更多的是依靠刑事司法的力量才能得到妥善的解决。梳理可以改善条款可实施的路径,尽可能地从法律法规、保障的程序等方面着手,完善权利的救济路径。五、非法侵入住宅的阻却事由。在所有住宅不受侵犯条款之外,都存在着一些可以阻却侵犯不成立的原由,例如同意、紧急避险等。另外公权力以“侵入住宅”为手段实施行政行为的目的、依据、程序、合法性都需经价值的考量。例如在社会舆论中广受推崇的夜间闯入“老赖”住宅的执法行为,是否保障了宪法所规定的公民住宅不受侵犯的基本权利;行政权力是法律赋予的,在通常情况下,行政主体必须遵循“无法定依据即无权力”的原则。与此同时,在公权力行使过程中应当经以保障住宅相关权利为价值取向,再行实施经法律授权的各种行政行为。在实践行使过程中,切忌目光短浅,应从不同侧面认识行政执法行为的内容和本质,这对促进行政主体依法办事,增强行政的严肃性和权威性具有重大意义。

柳为为^[8]（2017）在《论逆防卫》文中指出逆防卫,就是逆向的自我防卫,是指在正当防卫过程中,原不法侵害人为了免受来自于原防卫人正在进行的不当防卫的侵害,不得已而采取的反向防卫行为。正当防卫制度一直是国内研究的热门议题,我国学者对于正当防卫的构成要件以及防卫过当的界限关注颇多。但是随着研究不断深入展开,一些学者的研究重点从一开始的对防卫人的人权保障慢慢转移到对不法侵害人的人权保障上来,并开始对我国正当防卫制度的立法缺陷提出了质疑,认为我国现行的正当防卫制度以及与之衔接的司法制度不利于保障不法侵害人的权益,甚至在一定程度上限制和剥夺了不法侵害人的人权,这些质疑也正是我国逆防卫理论得以产生的基础。逆防卫就是要在正当防卫制度中增设原不法侵害人的逆防卫权,以此来保障一直以来被忽视的犯罪人人权。随着国内外人权理论的不断发展,犯罪人的人权保护越来越受到重视,更多的学者开始参与探讨正当防卫制度中原不法侵害人权利保障问题,从而开始了逆防卫制度构建的探索。当然,正当防卫制度的发展已经相对成熟稳定,再在其中增设逆防卫权就需要对整个制度的利益分配做调整,这也是很多学者反对逆防卫的原因所在,因此在我国提出逆防卫理论本身就面临一定的风险。本文的立场就是赞同逆防卫权,并且从各个角度论述了逆防卫权的正当性,对逆防卫制度的构建以及逆防卫过当时的责任认定也都提出了自己的建议。本文分为七个部分:引言部分主要明确选题的目的和意义,概述国内外关于逆防卫的研究成果,并且列举出本文的研究方法。第一章的主要内容是逆防卫的概念辨析,通过对比"侵权行为"、"不当行为"、"正当防卫"这几个概念来初步理解逆防卫的概念。第二章的主要内容是逆防卫的观念史考察,首先是考察国外逆防卫理论的提出与发展,包括国外对于逆防卫理论的赞成与反对。其次是考察国内关于逆防卫理论的提出与发展,这里主要从刑法第20条第三款的特殊防卫权入手,分别阐述了我国学者对于特殊防卫权的质疑、对逆防卫权的赞成以及对逆防卫权的反对。第三章的主要内容是从各个层面论述逆防卫的正当性。这一章节分为六个部分:第一部分是从"法无禁止则自由的"的角度阐述逆防卫权的"自由";第二部分是从人权保障的角度来阐述逆防卫是人权保障的内在要求;第三部分是从加害与被害的相对性来阐述逆防卫在防卫阶段的正当性;第四部分是从法律对其所保护的法益具有利益平衡的角度来阐述,当法律的利益平衡偏向于保护逆防卫人的法益时,逆防卫就具有正当性;第五部分是从国外立法实例的角度来阐述逆防卫权符合法律发展规律并且经得住时间检验,从而肯定逆防卫的正当性。第四章的主要内容是论述逆防卫的成立条件,即完成逆防卫制度的构建。这一章节分为两个部分:第一部分主要阐述逆防卫成立的法律条件,包括起因条件、对象条件、时间条件、限度条件、主观条件和限制条件。第二部分主要阐述逆防卫成立的社会条件,这一部分结合具体案例,主要是防卫过当案例,来探讨社会对于逆防卫理论应用于司法实践的接受度。第五章的主要内容是论述逆防卫过当时的责任。这一章节分为四个部分:第一部分首先区分"逆防卫过当"与"继续加害行为"的概念,只有明确逆防卫过当的准确界限,才能够进一步探究责任问题;第二部分是阐述逆防卫过当的客观认定标准;第三部分是阐述逆防卫过当的主观认定标准,从故意、过失、无过错三个点来写;第四部分是论述逆防卫过当的法律责任为何不能克减。结语部分主要是总结全文,并对逆防卫理论早日入我国刑法并且应用在司法实践中,提出了美好设想。

李永升^[9]（2015）在《科学发展观视域下的刑法改革论纲》文中指出科学发展观是我党在新的历史条件下创造的马克思主义在中国的最新成果。科学发展观的深入人心,对我国的刑法立法和刑事司法提出了前所未有的重大挑战。要在刑法领域全面贯彻落实科学发展观,必须遵循科学、协调、谦抑和人道原则。在司法实践中要合理划定犯罪圈,坚持无罪推定原则,贯彻刑罚轻缓化理念,注重行为人刑法的现实价值,注重司法效果的积极反馈。在刑事立法中要重新构筑立法体例,调整具体法条设置,顺应人本主义潮流,改革我国刑罚体系和行刑机制,坚持宽严相济刑事政策,落实刑法的刑事政策化,建立环境友好型社会,完善环境刑法的罪刑设置。

葛飞^[10]（2015）在《论我国刑法中特殊防卫权的适用》文中指出我国刑法明文规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”该款法规的颁布,使正当防卫制度更加完整,在保护国家和公民权益,抑制犯罪等方面起到了非常重要的作用。但世上没有十全十美的事物,法律也是一样。特殊防卫权的出台,引起了法学理论界的广泛关注和激烈的讨论,命名之确定、存废之争从未停歇,研究该制度的着作和论文浩如烟海。在现有研究的基础上,本文也试图做一定的分析与探讨,以期能为特殊防护权的立法完善、司法考察、实际应用尽一点微薄的贡献,促使特殊防卫权制度能够更好地发挥保护人们和惩罚犯罪的重要作用。本文首先从法理角度评析特殊防卫权概念和理论基础,认为以“特殊防卫权”概念来定义更合理；再通过阐述危险相当论、法律对加害人人身权益保护与其所实施犯罪行为危险程度反相关论、法益受到犯罪侵害时能否期待采取适当防卫的可能性等方面内容来探讨特殊防卫权的法理基础。其次研究特殊防卫权的适用条件,主要分析了特殊防卫对象行为的客观状态,客观行为意识,以及防卫行为与防卫结果的适当性条件分析,完善特殊防卫权之适用。再次,指出特殊防卫权立法缺陷,并对特殊防卫权在司法实践中的应用情况进行考察,通过对相关案件的回顾和分析,来研究特殊防卫权如何才能更好的适用于实际案例,并对特殊防卫权的适用问题以及制度如何完善提供了一些粗浅的参考。最后,通过国内外相关制度的对比,提出特殊防卫权立法完善的意见。

二、无限防卫权背后的弊端——试评刑法第二十条第三款（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、无限防卫权背后的弊端——试评刑法第二十条第三款（论文提纲范文）

（1）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（2）正当防卫权利的法理研究（论文提纲范文）

（3）特殊防卫司法认定误区与出路（论文提纲范文）

（4）正当防卫限度司法认定研究（论文提纲范文）

（5）防卫过程中不法程度与不法结束误认的风险分配（论文提纲范文）

（6）我国法治话语中“正当防卫”制度的异化与回归 ——基于裁判文书的分析（论文提纲范文）

（7）宪法住宅不受侵犯条款之实施研究（论文提纲范文）

（8）论逆防卫（论文提纲范文）

（9）科学发展观视域下的刑法改革论纲（论文提纲范文）

（10）论我国刑法中特殊防卫权的适用（论文提纲范文）

四、无限防卫权背后的弊端——试评刑法第二十条第三款（论文参考文献）

• [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [2]正当防卫权利的法理研究[D]. 王垚. 吉林大学, 2020(01)
• [3]特殊防卫司法认定误区与出路[D]. 欧阳婉菁. 华东政法大学, 2020(03)
• [4]正当防卫限度司法认定研究[D]. 李有烨. 吉首大学, 2020(03)
• [5]防卫过程中不法程度与不法结束误认的风险分配[D]. 李林. 南京大学, 2020(04)
• [6]我国法治话语中“正当防卫”制度的异化与回归 ——基于裁判文书的分析[D]. 国佳慧. 山东师范大学, 2020(11)
• [7]宪法住宅不受侵犯条款之实施研究[D]. 张艺颉. 华东政法大学, 2018(02)
• [8]论逆防卫[D]. 柳为为. 山东大学, 2017(09)
• [9]科学发展观视域下的刑法改革论纲[J]. 李永升. 河南大学学报(社会科学版), 2015(05)
• [10]论我国刑法中特殊防卫权的适用[D]. 葛飞. 安徽大学, 2015(12)

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